探讨｜行政处罚法修订应予注意的若干具体问题（一）

处罚法的修改既要因应社会变迁，进行删补修改，也要对经济社会的发展进行总体判断，体现预测和引导功能，更要把行政处罚纳入社会治理体系现代化的总体框架进行考量，实现治理体系的协调高效和现代化。

随着以单位为基本单元的社会结构的基本瓦解，而以社区和村委为纽带的新的社会共治结构尚不成熟，导致公民个人和政府之间缺乏缓冲，政府需要直面最广大群众和团体的最广泛诉求。

这种对群众诉求的及时处置与回应能力至关重要，事关执政根基，在改革前期，经济增长可为合法性基石，但高速的经济增速终究难以长期持续，合法性源泉需要向回应群众诉求和社会关切以维护公平秩序方面转变。因此从加强党的领导、夯实执政根基的角度看，政府需要更加积极地介入社会生活，对违法行为进行严格和高效的处置。

以此为视角，当前行政处罚过程中的基本矛盾，是守法群众对公平的追求与不能严格高效执法的矛盾，是违法行为人权利保障的需求与难以规范文明执法的矛盾，以及守法群众和违法行为人之间对公平和效率不同需求的矛盾。直观观察，守法群众对公平的追求与不能严格高效执法的矛盾应是当前设定和实施行政处罚的主要矛盾。这种矛盾表现在社会层面，主要是投诉举报与信访量居高不下，直接动因大部分是守法群众对违法行为处置不及时有效的不满；表现在政府层面，主要是形形色色的各种运动式综合整治活动络绎不绝，这是政府及执法部门在财政、人员配置等有限资源约束下对普遍性违法所采取的不得已的现实选择。

一、行政处罚的功能与公平效率并重

行政处罚具有惩罚过去之违法行为、维护当下社会秩序、稳定将来社会预期的功能，通过惩罚行为人达到震慑和预防功能，通过状态回复来维护秩序和达成执法目的；惩罚针对的是行为人，是严格意义上具有惩罚性的处罚，震慑警惕是针对社会全体成员的积极预防，主要是通过违法所得的没收以及修复性制裁剥夺不法利益。秩序维护是行政执法的根本任务，惩罚性处罚通过逼迫行为人主动恢复秩序并吓阻再犯，而修复性制裁是在行为人不及时、不愿、不能的情况下实现秩序维护的主要渠道。

在执法部门、守法群众、违法行为人之间的三角关系中，执法部门与违法人之间的关系具有强大的张力，守法群众最为弱势和无奈，其和执法部门、违法行为人之间的关系处于相对萎缩的状态，“重权利（违法人）、轻救济（守法人）”的制度设计表现的比较明显。违法行为人对不利处分有充分的救济渠道，可复议诉讼、可申诉检举、可申请重开行政程序，有充分的防御权；守法群众除通过投诉举报等渠道发动行政程序外，基本上难以影响执法进程和处罚结果，而对利害关系人的判断受保护规范理论的影响，反而有缩小的趋势，虽然有行政公益诉讼的渠道，但公益诉讼的范围偏于狭隘，还需有启动和诉前程序的过滤，对违法行为普遍高发的情况，公益诉讼的作用实在难言乐观。就此而言，行政处罚中的所谓公平，一般是对个案中违法行为人而言，对守法群众而言的公平却常常被忽略，造成他们在行政程序中被动的成为沉默的大多数，而他们的诉求多数只是恢复、制止性的基本要求，这并不公平。

处罚法强调“实施行政处罚，纠正违法行为”，但具体规定却偏重于处罚，在制裁种类的设置上、在非金钱类义务的履行上，对秩序回复的关注都明显不足。社会和国家治理体系的升级，是从他律走向自律，从法治走向道德水平的提升，而违法行为造成的秩序损害后果的持久存在，是对公平正义的无声嘲弄，最易消磨道德人心。因此，“为厚植党执政的群众基础”“着力防范脱离群众的危险”，建议在处罚法修改时，制裁可三分为具有惩罚性的行政处罚、违法所得的没收和修复性制裁，做出惩罚性处罚和没收时对相对人权利保障更加完善，对于具有物理意义上可修复内容的制裁，更加重视对违法行为及其所造成危害后果的改正与修复。着眼于稳定未来社会预期，立足于当下秩序维护，以尽快恢复社会秩序达成执法目的为目标，整体上公平与效率并重，在秩序修复与惩戒追究上效率与公平各有侧重，应当强调公平的更加重视公平，应当强调效率的更加重视效率。

二、“适用本法”与适用优先原则

建议设置谦让条款，明确处罚法的普通法地位。处罚法是关于行政处罚的总则性质的规定，处罚法第二条规定，处罚的设定和实施，适用本法，但例如税收征管、治安处罚、道交等领域，如果该领域的法律基于特别考量在责任要件、程序、追诉期限等方面有特别规定的，因为这些特别规定实有必有且在所难免，自应优先适用，所以不应把处罚法视为基本法。为防止各领域的处罚轻易突破处罚法的规定，应把特别规定限定于法律的规定。此外，在行政程序法制定后，因行政处罚适用领域较窄，相对行政程序法自属特别法。

适用优先原则指适用法律机关适用法规范审判时，应优先适用低位阶之法规范，不得径行适用高位阶之法规范，除非缺乏适当之低位阶法规范可资适用。①实务中，各领域的裁量基准或裁量指导意见基本上不涉及上下位法适用的选择问题，这就为具体执法过程中的适用法律营造了选择性空间。由于行政法规范体系较为庞杂，从法律到规章，相应的规定从粗疏到精密，针对性和可执行性就越强，因此在下位法依据上位法做出具体规定且不抵触的情况下，在执法过程中自应优先适用较低位阶的法规范，但规定的针对性越强，裁量空间就越小，执法人员就越有适用上位法加重处罚的倾向，因此建议在修正草案中明确适用优先的原则与例外。

三、违法性的义务本位与修复性制裁的状态责任

行政处罚的对象是处罚法第二条规定的“违反行政管理秩序的行为”，本条外其他条款皆以违法行为称之，违法性是以义务为本位，强调处罚的对象是行为。但从新技术发展的角度，随着5G与区块链等技术的发展，生产和生活方式可能面临着更加深刻的改变，例如在无人驾驶和机器人巡检过程中发生的违法行为，就面临着行为人认定的问题，在这些新技术的冲击下，随着人工智能的发展，机器人从工厂渗透进社会生活领域，行为“人”的概念终将崩溃。是以，与此相适应，应把义务作为违法性的核心，以义务违反作为行为责任和状态责任的基础，这样即涵盖了违法行为是对守法义务的违反，也强调了责任人回复合法状态的义务，更是对机器人介入社会生活的积极回应。

无义务则无责任，无责任则无处罚。引起危害的方式要么是因行为而产生，包括相对人附有积极作为义务但不作为的情形，要么是因物体自身特性或使用状态所引起，例如刚施行的《土壤污染防治法》，就推定使用权人在污染责任人无法认定时应承担修复责任。前者即是行为责任，行为责任是因为相对人的具体行政违法行为所应负担的责任，基于报应理论具有人身专属性，不得让与或转移于其他人员或组织，因此而实施的处罚以惩罚性为本质特征；后者即是状态责任，是对物占有或管领之人所负有的防止危险或排除危害后果的责任，责令消除违法状态或停止违法行为不具有惩罚性，此责任是基于财产权的社会义务②而产生，无人身专属性，相应责任可随物或权利的概括或个别继受而转移。若两者合一，状态责任附随于行为责任，自可处罚的同时责令其消除后果，若两者相分离，原来附随于行为责任的恢复原状义务，在物或权利的继受后就转变为独立的行政责任，但不宜径行对占有人的行为责任实施惩罚性的行政处罚，否则有客观归责之嫌。

以违法占地和违法建设为例，关于责任承担问题，由于后果严重历时较长，在继承、交易、赠与、租赁等多种情况下常会出现行为人和占有实控人分离的情况，当事人难以查明或确证成本极高，要求最初行为人对已经不在其控制之下的物的不法状态进行整改消除，也违反常识和逻辑，不具有期待可能性。关于追诉时效问题，最高法通过〔1997〕法行字第26号、全国人大法工委通过法工办发〔2012〕20号分别认定违法占地和违法建设行为具有持续状态，违法占地与持有性犯罪形态类似，认定为“继续犯”符合刑法通说，但违法建设类似盗窃犯只是不法状态的继续，本是“状态犯”，作出继续状态的认定是针对违建大量广泛存在的现实的权益之计。“以违法建筑存在就是建设行为的持续，是对时效制度的否定。我们建议，在全面集中彻查后，应当恢复对时效制度的正确理解，必要时也可通过立法规定对违建稍长比如5年的追诉时效。”③关于行政处罚的免罚事由，修正草案在第8条中把责令拆除建构筑物增设为行政处罚，那么如果行为人注销或死亡、不满14岁，就不能或不予行政处罚，后续的拆除就无从实现，就会产生法律漏洞。可以说，不引入状态责任，对以上问题难有妥善的解决，如按状态责任，在行为人的认定上、在追诉时效上、免罚与拆除上都有较为合理和合乎逻辑的解释。

因此，为及时回应群众诉求，消除违法状态，建议引入状态责任作为修复性制裁的基础，把行政处罚、修复制裁、强制执行均作为当事人修复性责任履行的担保，明确状态责任与行为责任的可分性与状态责任的可继受性，规定回复类责改的性质（因为修复可能快于处罚程序，可在秩序破坏的事实基本确定的情况下，改造责改文书的内容，在认定违法事实的基础上，增加后果告知，载明处罚、修复、强制等不同后果，把责改作为惩罚性处罚和回复性制裁的共同基础）、规定状态责任的界限、无过失责任与状态责任的减轻、执行费用追缴等制度，建立行政处罚外实体违法行为的快速改正制度体系。关于强制执行权，可以加大行政机关强制执行权的配置力度，或扩大裁执分离的范围，按目前各地法院基本不受理金钱债务强制执行的情况看，可把修复性制裁行政行为作为一般的行政决定，与强制法“排除妨碍、恢复原状”或“代履行”的规定相衔接；在修复制裁的执行上，可在制定行政程序法时，考虑执法机关确认与当事人自认时的无异议快速执行条款、异议执行时的担保条款、执行和解以及从轻减轻情形等内容。

四、公民与自然人

从新近的立法看，刑法领域对涉外案件有较为规范的处理流程，仍采公民概念；民法领域，从99年的合同法到17年的民法总则，多用自然人的概念，公民的概念似乎有逐步隐退的趋势；在行政法领域，从14年的行政诉讼法到18年的行诉解释，仍然采用的是公民概念。公民以国籍为要素，隐含了国家权力对身份的赋予和公民个体对于权利义务的享有和承担，自然人则隐含了人本身作为主体的先验性，概括和描述更加准确。在可预见的未来，我国经济将保持稳定的中高速增长，GDP总量坐二望一，可以肯定的是外国人员和组织的持续涌入，涉外行政违法行为大量涌现，以此为背景，应吸纳全国人大法工委对“行政处罚法关于行政处罚的规定是否适用外国人”的问答精神，在处罚法修改过程中用“自然人”代替“公民”的表达方式，更好的体现一并保护、国内国外平等对待的要求。当然，对于涉及外交人员的处理，自应慎重，最好明确统一的处理流程。

五、其他组织与非法人组织

因为当事人的认定是执法的基础性前端问题，执法实务中的其他组织基本参照民诉解释（法释〔2015〕5号）52条的规定，但问题仍然较多，类似分支机构、村民小组、家庭农场、业委会等等是否属于其他组织，争点比较多，既有能否成为处罚对象的争议，也有简易一般程序选择以及听证标准方面的争议。民法总则采用了非法人组织的概念，非法人组织与民诉法中的其他组织在概念上是包容、交叉还是等同关系，以及认定的具体界限，都需要进一步厘清。比如有观点认为，分支机构不具有主体意义上的独立性也无法进行财产区隔，应不属于非法人组织。④此外，因为法人对其分支机构的处罚承担补充责任，以分支机构为当事人时，如何保障法人的听证和陈述申辩权等正当程序权利也是需要考虑的问题。

六、行政罚与刑罚的理论共通性及其衔接

学理上行政犯与刑事犯的区别有量、质的差异和综合说三种学说。德国联邦法院虽然有主张刑事犯与行政犯只有量之差别的判决，但多数案件的裁判中常认为刑事罚与行政罚各有核心领域，核心领域并非基于事物之本质，而是因价值判断或不法行为之内容，所作逐渐的进阶式划分，这种划分权限当然属于立法机关，是立法政策的考量。⑤台湾地区的行政罚法师从德国，早前认为行政犯与刑事犯本质不同，后采折中说，认为两者都是出于国家制裁之公权力、对人民造成不利侵害，有重叠部分。为了法治国家所保障之比例原则、法律安定性或信赖利益等，立法者负有审慎形塑行政罚法制的义务，比如“司法院”释字第517号的立论。但随着“行政罚法”第26条第1项关于“刑事罚与行政罚竞合之处理”的规定，则显已采纳两者并非质的不同，而仅是量的不同罢了。⑥因此台湾地区的“刑法”总则性规定被“行政罚法”大量采用。行政处罚法立法时关于处罚法定、一事不再罚、责任能力、处罚时效等规定基本移植于刑法，但能否借用刑法法理中类似构成要件、共同违法、犯罪形态、数罪并罚等理论来分析解决行政执法实务中常见的疑难问题，存在较大的争议。毋庸讳言，当前行政法理论研究薄弱，体系粗疏，远不如刑法理论的精密和深入，难以有效回应执法实践难题，因此把刑法理论有选择的扩展至行政处罚法是可行且便宜的路径选择。比如对于违建查处的职责分工，由于涉及十数个部门法，如何确定各领域的管辖范围与职责分工，各地各部门均有独立判断，相互撕扯不清，不得不采用刑法竞合理论来分析。否则，“另起灶炉，创出一套新的行政罚法理论体系，恐怕失之浪漫也。”

关于行刑衔接，处罚法第7条、22条和38条第1款第4项规定了构成犯罪的应当移送司法机关，第61条规定了不移送的法律后果，关于法域间的责任竞合，仅第28条第2款规定了罚款折抵罚金。行政法与刑罚质量的区别殊难区分，如认质的区别，自得并罚，如认量的区别，则应单罚，综合说则较为灵活。台湾通说认为由于行政罚与刑罚同属对不法行为的制裁，而刑罚的惩戒作用较强，故依刑事法律处罚，即足资警惕，实无再处行政罚的必要。且刑事处罚，由法院依法定程序为之，较符合正当法律程序，应予优先适用。但罚锾以外之没入或其他种类行政罚，因兼具维护公共秩序之作用，为达行政目的，行政机关仍得并予裁处。⑦我国目前关于行刑衔接的文件，基本采刑事优先原则与有条件的双罚制，如《农业部关于加强农业行政执法与刑事司法衔接工作的实施意见》第（四）的规定⑧。修正草案将22条增补为“违法行为涉嫌犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任；刑事诉讼程序过程中或者结束后，司法机关认为需要追究行政责任的，可以提出司法建议，由行政机关依法实施行政处罚。”此条综合继受了关于行刑衔接文件的相关规定，明确了有限的刑事优先原则，有限制行政机关处罚权的倾向，结合处罚法第28条关于折抵的规定并未修删，可认为是有条件的双罚制。

关于有条件的刑事优先，维护现实秩序的行政行为应更加高效，做出具惩戒性质的行政处罚的程序应更加严格，因刑事案件在程序和实体上对相对人权益的保护更加完备，所以应当坚持刑事优先原则，同时为维护秩序，如生产销售伪劣产品获刑后，为及时制止，当然应当做出或吊照或关停的处罚；再如金融监管，刑罚的罚金可能远低于行政罚款，仅处罚金不符合罪责刑相适应或过罚相当原则。有条件的双罚制的有条件体现在以下几个方面，一是移送前已作处罚的原处罚仍有效，不因移送影响执行。但应注意的是，依照《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第11条⑨的规定，不停止执行的仅限于除罚款和拘留外处罚法明定的行政处罚；二是移送后由司法机关个案斟酌决定是否再次启动⑩行政处罚程序予以处罚，异质可并罚，同质应折抵。三是不同于最高法〔2008〕行他字第1号答复，该答复对行政机关移送后的处罚权仅做了有限限制⑪，本条完全排除了行政机关移送后的处罚决定权，移送后行政机关应中止执法程序，似与刑法第37条“由主管部门予以行政处罚或者行政处分”的规定不能完全衔接。对于移送后应立即制止违法行为并需要专业判断的情形，因侦查及司法程序耗时较长且公检法可能缺乏专业知识，比如食品药品领域⑫，完全排除行政机关移送后的处罚决定权，不太妥当，或可赋予执法机关的建议权，完善司法建议的做出程序。四是对于业经公安机关侦查但检法机关未予评价的部分，或者移送后公安不立案、司法机关不追究、免于刑罚的，或可参照国法秘政函〔2008〕199号⑬关于移送后行政机关管辖权的内容在修正草案中进一步明确。另外，行刑衔接移送对象基本是公安，也包括检察院，法条表述为移送司法机关，把公安视为司法机关，公检法均可通过司法建议再启行政程序，不论从权力分立监督的角度还是法律适用的专业程度，倾向于只有检法可个案裁量做出司法建议。

七、行政处罚的无效与不成立

处罚法第3条第2款规定，“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效”，第41条规定“不依照规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立”。处罚法修正草案删去行政处罚无效的规定，并把第41条中的“处罚决定不能成立”修改为“不得作出行政处罚决定”。由于我国行政法的研究是以行政诉讼法为主线，在处罚法制定之初，关于行政行为效力的研究尚不成熟，所规定的无效与不成立历来聚讼纷纭，尤其是无效的规定较为严苛，标准凌空蹈虚，且与诉讼法理并不融贯，实际上早已被虚置。而今行政行为的效力体系已有充分的学术讨论和积累，此次修订删除行政处罚无效与不成立的规定，在行政行为效力上与诉讼法的相关规定保持一致。

八、过罚相当原则与比例原则

处罚法第4条第2款规定，设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。对此款有过罚相当、罚当其过、责罚相当、处罚与违法行为相适应等多种概括，一般称为过罚相当。而比例原则⑭包含目的正当性、适当性、必要性、均衡性四个子原则，对子原则裁剪重构后有二阶论、三阶论和四阶论三种⑮广狭之分。如果说正当程序是对实质正当的程序性要求，那么比例原则就是对实质正当性的实体性要求，如果说合理性原则是对裁量情况的主观评价，那么比例原则就是合理性认定的客观标准。过罚相当原则要求处罚的种类、裁量的轻重等内容要与违法事实相适应，具有比例原则中必要性和均衡性要素。但是，过罚相当适用范围狭窄，而比例原则在是否予以处罚、相对人主观状态、行政强制、权益的全面衡量、职权履行等方面都有恰当且必要的适用。

首先，过罚相当这一概念强调的是有过必有罚，与当前执法时重视教育引导的趋势不合，且重点是对处罚种类和幅度的控制，对应否免罚、不罚等其他情形的规制不足。在方富林炒货案等系列被法院以明显不当而改判的案例中，过罚相当原则与从减免条款并未发挥预期效用，尤其是在修正草案删除27条不予处罚条款的情况下，执法人员向有利于相对人方向的腾挪空间更小，方富林类案恐怕会越来越多。相对而言，过罚相当原则在适用上缺乏灵活性，对于难以纳入裁量基准的个别特殊情况，无法在裁量基准外进行特殊考虑，但比例原则与便宜原则相结合，理论上就能较好的解决这一问题。

其次，在不确定性概念的理解和处罚的并用方面，如对情节轻重的理解和对处罚手段的选择，过罚相当缺乏相对具体的判断标准和控制手段，比例原则则提供了必要的判断方法和标准，应选择足以达成行政目的所必要而损害相对人权益最小的处罚手段。例如《互联网上网服务营业场所管理条例》第30、31条，根据不同情形，行政处罚从警告“直至”吊销执照，对于情节严重的违法行为，文化部认为“可以处以罚款，并同时责令停业整顿，直至吊销《网络文化经营许可证》”⑯，就有违反比例原则之嫌疑，处罚措施的选择应有递进性，应在多手段间进行比较权衡，否则一旦认定情节严重，各种严厉的处罚措施并用，就可能超出惩戒与警惕的必要程度，有违必要性原则。

再次，过罚相当原则主要适用于行政处罚的实施过程，并且一般限于处罚时的实体性裁量，而比例原则被誉为行政法的帝王条款⑰，具有广阔的适用空间。在程序裁量上，比如做出没收决定是否要听证（最高法[2004]行他字第1号认为较大数额的没收应纳入听证范围），是否要保障利害关系人的权益（（2018）最高法行申2977号裁判应当通知第三人参加复议、（2019）京行申304号裁判把利害关系扩大到处罚程序中不利评价的对象）等等，基本是依据正当程序原则来扩展保护范围，这种扩展的依据似可通过比例原则中的适当性与必要性来证成；而对于扩展的限度，比如要求行政拘留、违建查处过程中进行听证，比例原则的均衡性也提供了公平、效率、成本之间的相当性的分析工具。在目的正当性或适当性考量上，例如对选择性执法、人情执法、报复性执法等的规制，过罚相当就无能为力；在对强制措施的规制上，过罚相当也无能为力，实务中，为了确保罚款的及时缴纳，在并无必要的情况下实施查封扣押或先行登记保存的情况并不鲜见，并且查扣决定书中载明的期限基本都是最长期限。在最高法公报17年“刘云务诉山西省太原市公安局交通警察支队晋源一大队道路交通管理行政强制案”中，“行政处理存在裁量余地时，应当尽可能选择对相对人合法权益损害最小的方式；实施扣留等暂时性控制措施不能代替对案件的实体处理，行政机关无正当理由长期不处理的，构成滥用职权”，其实质就是违反了必要性原则；甚至在事实认定方面，例如违建是否可以采取改正措施消除影响，如可通过手续补正达到改正目的，但为其他目的而直接做出拆除决定，并未选择损害最小的方法，用比例原则之必要性进行评价就极为妥当。此外，对于一些非处罚类的损益行政行为比如金融监管类措施、修复性制裁、行政命令等都能在比例原则的涵摄下受到规制。

正是因为在适用上的优越性，各级法院在现有法律框架下以旧瓶装新酒的方式努力寻找比例原则的栖息之地，从行政处罚、强制到行政许可（撤销采矿许可（2018）最高法行再6号），从征收补偿、信息公开（知情权与隐私权（2017）最高法行申305号）到行政协议（优益权的行使（2017）最高法行申3564号），都有比例原则的身影，已经发展出了相对独立的审查结构和标准。在行政上，早在2004年的《全面推进依法行政实施纲要》中就有“所采取的的措施和手段应当必要、适当；行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的的，应当避免采用损害当事人权益的方式”的要求，其后的《关于加强法治政府建设的意见》中也有体现比例原则的规定，如“行政执法机关处理违法行为的手段和措施要适当适度，尽力避免或者减少对当事人权益的损害。”综上以观，把过罚相当更换为比例原则有现实的需要和坚实的基础，并无大的制度变迁成本。

九、主观状态与行政程序证据

无责任即无处罚，主观过错是行政处罚的责任要件，如德国的违反秩序罚法第10条“限于故意行为始得加以处罚”，过失犯以法律有明文规定为限；奥地利行政罚法第5条第1项规定了有责主义、过失推定原则。虽然处罚法中并无明文规定，但从处罚的功能上看，制裁以可非难性为基础；从体系解释上看，处罚与教育相结合要求主观归责；从实定法看，因为法律责任基础的下限就是过失，所以通常对过失要件不做规定，而只对故意要件做特别规定；从执法实际看，主观要件采用了过错推定的方式。⑱在处罚法修订时，对于主观要件是否有进一步明确的必要，应综合考虑修法目的、执法实践、实定法规定等因素斟酌确定。

关于行政程序证据，有观点认为行政程序具有独立性、多样性、完整性，不是诉讼程序所能涵盖，对行政程序证据缺乏关注。⑲我国缺乏对于行政程序证据形式、证据能力与证明力、取证、采证、证据审查标准等的统一规定，对行政程序的证据制度缺乏研究，实践中行政程序的证据审查标准处于绝对的“自由裁量”状态。⑳行政处罚的过程就是证据取得、固定、采信的过程，按照证据三性和全面客观公正的要求进行事实认定，在证明标准与证明力等规则上与诉讼证据保持一致已成各领域的通行做法，若在诉讼程序外，另行确立一套较低程度的证明标准、证明力及审查规则，无端增加了证据审查与协调衔接的复杂度，可能另生乱像，而执法规则以务实、简便、易操作为要，目前看似暂无必要确立行政程序证据规则。

参照诉讼程序，可以根据证据形态把执法流程分为取证、举证、质证、认证、心证五个阶段，目前关于证据的规定基本是针对取证阶段，比如取证的主体、程序、范围、全面客观公正的要求等，但对于举证、质证、认证、心证的规定则付之阙如。举证方面，办案人员除向相对人举证外，根据职能分离原则在复核、听证、集体讨论等程序中还需向相对人、法制审核机构、决定部门举证。目前反映较为强烈的问题是缺乏向相对人出示证据的硬性规定，比如在陈述申辩过程中，甚至在听证过程中，很多部门也忽略质证的听证要求，尽量避免全面出示证据，或者仅可现场阅卷而不得复制拍照，相对人的知情权尤其是一般案件中的知情权难以保障，无法做到权利行使时“武器平等”。卷宗阅览权除在复议法23条中有规定外，其他关于一般行政处罚的行政程序法或实体法鲜有涉及，而19年修订后的政府信息公开条例第16条将“行政执法案卷卷宗”列入可以不予公开的范围，进一步加剧了当事人知情权保障乏力的现象。卷宗阅览权的范围及方式当然可以在行政程序法中进行规定，比如湖南省行政程序规定79条、辽宁省行政执法程序规定第18条，但作为损益性的行政处罚的总则性规定，针对实务中相对人维权的难点，这些当事人本应且必然应当享有的权利，若不在本次修订中予以明确，不得不说是一重大遗憾。举证完成后自然是质证和认证，认证的核心是证据能力和证明力，以行政诉讼证据规则判断即可。关于心证，自由心证是对法定证据制度和传统自由心证制度的扬弃，主要规定在民诉和行诉中，《关于民事诉讼证据的若干规定》第64条、《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第54条均有心证的规定，强调依据逻辑和经验，遵守职业道德，利用相应的证据规则进行自由心证。国内一般认为心证的对象是证据证明力的大小和强弱，自由是相对“证明力法定”的法定而言。㉑域外执法机关也可心证，且心证对象扩大至事实认定层面，如奥地利行政程序法45条“行政官署应斟酌调查程序之结果，依自由心证判断事实是否业经证明”；“自由心证者，简单言之，即法院斟酌辩论全部旨趣及证据调查之结果，认定事实上之主张是否真实，一任自由之心证以为判断之原则也。”㉒“所有人、所有物均得为证据，并无证据方法或证据能力之限制。”㉓不论是针对证明力大小还是案件事实认定，既然采用同一的证据制度，执法机关理论上自然可以转用心证规则，在全面取证、质证基础上，审核、决定部门应斟酌所有证据进行事实认定，于个案中按比例原则对具有特殊情况的个案进行个别裁量和判断。从实践来看，当下的裁量基准，大多数并未赋予执法部门在一般基准外加重或减免处罚的权力，有自由心证的适用空间，所以建议增加执法机关（审核决定人员）关于心证的规定。

十、关于行政处罚种类

修正草案在第8条中增加了“责令拆除”“限制经营”“从业禁止”三类处罚类型。关于责令拆除，土管法83条规定责令拆除属于行政处罚，由于土地的特殊重要性，还规定15天的特别诉期；环境行政处罚办法规定为行政命令；城乡规划法未予明确，实践中把在建与已建成的区分开来，对在建的实施快速处置，比如一巡关于行政审判法律适用的会议纪要就认为在建违建的拆除是行政强制措施。对于违建的查处，部门法及强制法对查处程序及实体权利已有充分的控制和保障，无需纳入处罚种类，可以两分为行政处罚和强制拆除程序，若合一规定为行政处罚，就很难避免产生法律漏洞。由于实务中对违建的罚款并不多见，且住建部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》规定罚款“应当在依法强制拆除或者没收实物或者没收违法收入后实施”，建议参照上海的做法，行政处罚与强拆程序分流，以拆除为根本目的（《上海市拆除违法建筑若干规定》2017年底修改时，取消了责令限拆前的事先告知程序，把责拆作为修复类制裁中的强制执行程序，不视为行政处罚）。

关于限制经营，部门法中比较典型的是环保领域，08年水污染防治法第74条规定“责令限制生产、限制排放或者停产整治”，14年环保法第60条规定“责令其采取限制生产、停产整治等措施；情节严重的，报经有批准权的人民政府批准，责令停业、关闭。”由于责令停产停业是相当严厉之处罚，若只有个别机械、工艺流程导致产生超标排放的后果，并无严重情节，而责令其全部停产停业，罚超其过，所以在责令停产停业之前，设置严厉程度较轻、可对限制范围有所选择的限制生产方式，梯次设置限制或停业的后果，符合生产实际和执法需求，更具灵活性，是过罚相当原则的具体体现。但是，需要注意的是，环境污染具有潜伏性和累积性，控污技术手段具有有限性，所以对于在限制经营与停产停业的选择上，应以“风险预防”为目标，以是否足以控制污染物排放为选择标准。

关于从业禁止。15年刑九修正案在刑法37条增加了关于从业禁止的规定，属于非刑罚性处理措施，是对其他法律与行政法规从业限制的补充性规定。行政法中，有很多对受过刑事处罚人员从事相关职业的禁止或限制性规定，如公务员法、法官法、教师法、律师法、检察官法、警察法等等，此类先受刑罚而后禁止从事特定职业的，具有预防性和消极性，不具有严格意义上的惩罚性，也无行政执法的主动性，不宜作为行政处罚。其中，有的明确规定在受到刑事处罚后应当取消其特定资格的，比如执业医师法第16条规定“医师注册后，受刑事处罚的，其所在的医疗、预防、保健机构应当在三十日内报告准予注册的卫生行政部门，卫生行政部门应当注销注册，收回医师执业证书”，明确了所在机构的报告义务，虽然具有积极性，但也不宜作为行政处罚，因为刑事犯具有较大的主观恶性和社会危害性，而公职人员或教师等行业特殊，有权威性和公信力，可把此类从业禁止看做预防性处理措施，再赋予自然附随的效果（教师法第14条规定“受到剥夺政治权利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑事处罚的，不能取得教师资格；已经取得教师资格的，丧失教师资格”），与刑法37条的性质保持一致。对从业禁止的理解应包含职务禁止，例如商业银行法27条、公司法146条对董监高职务的限制，职务是职业的下位概念，同属对资格的限制，可做同样理解。关于公务员、法官、检察官等公职人员退休离任后的从业禁止，是为了防止权力期权化，是基于特殊身份产生的不作为义务，也不宜作为行政处罚。而对于未达刑事标准，需要在其他行政处理基础上额外做出从业禁止的，应该就是修订草案的规定从业禁止的主要对象，比如飞行规则118条的责令停飞、食品安全法138条的不得从事检验工作、证券法的市场禁入，可作为行政处罚。需要注意的是，从业禁止常与证照的吊销相关，应明确相应的并罚规则，以及在做出处罚决定的时候，可以分别决定、合并做出、合并执行。

关于警告及违法事实公布、失信惩戒、黑名单。作为最轻微的行政处罚，警告只对当事人作出，且一般不会单独做出及纳入失信联合惩戒，声誉减损可忽略不计，警惕及吓阻的效用存疑，若不扩充，单列为处罚种类的必要性不强。失信联合惩戒的较为典型的流程是处罚结果有限公开、作为失信信息归集、触发严重失信条件、违法事实公布、进入严重失信黑名单（公共警告）、具体行为受限直至市场退出，链条长、涵盖范围广、主体庞杂、惩戒措施多，是全覆盖性的社会治理系统工程，“超越了‘征信’或‘信用’在西方和我国早先的意涵”“中国信用问题的复杂性在于，如果我们简单套用西方的概念和分析框架，就意味着要把一个整体性、混合性、连续性的概念打散，只能局部地、细致地、互不干扰地进行研究。” ㉔因此我国目前的失信惩戒并无可直接照搬的理论和做法，需要内生力量进行更加充分的系统性研究分析，处理好政策与法律、权利保护与信用建设、司法承受力之间的关系，形成自洽的解释框架，稳妥选择规制切入口。目前还不宜把失信惩戒列入处罚种类，例如在违法事实公布，在不同的情形可能就分别属于事实行为、处罚行为、强制执行行为、应急处置，情况比较复杂很难一概而论。失信惩戒应如何界定各步骤在各部门法的核心领域，如何平衡救济的有效性与可行性，如何处理与法律原则的关系（违法事实公布作为声誉罚，先做出警告而后公布违法事实时，同种并罚，与异种才并罚的通说之间存在紧张关系）等等，都还缺乏全面充分的探讨，暂不宜单独列入处罚种类。

十一、地方性法规的设定权与规定权扩张

修订草案在处罚法第11条增设第三款“法律、行政法规对违法行为未作出行政处罚规定，地方性法规为实施法律、行政法规需要增加规定行政处罚的，必须在该法律、行政法规规定的给予行政处罚种类和幅度的范围内规定。”除执行性立法外，立法法第73条规定了地方性法规的先行立法权力，允许地方性法规针对全国人大专属立法权之外的地方性事务，因地制宜先行做出规定。但是，“因地制宜”的标准只能解决地方立法的正当性，却无法有效划分地方立法的边际与内涵，也不能作为不抵触的抗辩理由。㉕如何回应地方立法实际需求，妥善安排央地立法权限的划分，就是本条需要解决的问题。从修订草案内容来看，坚持法制统一原则，在处罚法的原有框架内，扩大了地方性法规对违法行为的设定权和规定权，但在前提、种类、幅度上有所限制，解决了地方最为迫切的需求，也对地方立法实践中普遍违反处罚法规定权的现实情况有所呼应。该款似乎至少应包含两种理解，一是法律行政法规对某一具体违法行为已作出处罚规定，但该具体的违法行为涵盖面较窄，对于与该具体行为密切相关的同种类的违法行为未做处罚规定，地方性法规具有对违法行为的设定权，可以设定某一行为违法，并在上位法处罚的种类和幅度内作出处罚规定。也即对“法律、行政法规对违法行为未作出性处罚规定”中的违法行为进行广义理解，算是执行性的设定权。二是对于法律和行政法规对某一行为已经做出管理性或禁止性规定，但未明确违反规定所应承担的责任，在禁止性规定的范围内，地方性法规可以结合地方情况，在遵循上位法立法目的的基础上，参照上位法规定的同类违法行为的罚则做出补充性规定，也即对“必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚”中的“规定的”做广义理解，算是创制性的规定权。另外，与第二款的表述相对照，此款在表述上容易导致误解，“未作出行政处罚规定，……在规定的给予行政处罚种类和幅度的范围内规定”，乍看似有自我矛盾之嫌，不够明确和具体，可以考虑与第二款一起合并修改。

十二、关于双罚制

草案新增第15条“对生态环境、食品药品等涉及人民群众生命健康安全领域的违法行为应当实行严格的行政处罚；单位实施违法行为的，除对单位给予行政处罚外，还应当对相关责任人员给予行政处罚。”行政处罚不具有道德伦理上的非难性，法人和其他组织有独立人格，自然可以成为处罚的对象。从本质上看，法人（其他组织）以人的集合为基本要素，法人的意志是通过其成员来实现的，该成员具有自然人和法人构成要素双重身份。而作为自然人意志的集合，法定代表人、主要负责人具有特别的注意、管理和防止义务，在对外的意思表示中起决定作用，此时的意思表示以法定代表人、主要负责人、直接责任人的意志为基础，起到法人意志凝聚和形成的作用，最后以法人意志的外观来呈现。因为自然人的意思表示在法人意思表示中的基础性作用，对自然人的处罚，就更能体现惩罚性和警惕功能，能够全方位追究违法责任。所以建议明确行政处罚的双罚制，以双罚为原则、以单罚（公司人格否认、纯粹单位犯、自由罚）为例外，而非仅仅针对涉及生命健康安全的领域。至于可能罚超其过的忧虑，可以从三方面来控制，所涉自然人的范围（可只限于主管人员和直接责任人员）、主观状态（推定过错、重大过失才罚自然人）、罚款最高额的限制（参考台湾行政罚“法”第15条），例如食品安全法实施条例75条，就规定了主观状态，除故意外，过失情形要求性质恶劣或造成严重后果；在罚款额度上，以上年度本单位收入的10倍为限；规定了较广的自然人处罚范围，包括对法定代表人、主要负责人、直接负责的主管人员和其他直接责任人员（2018年原食药监总局、公安部联合印发的《关于加大食品药品安全执法力度严格落实食品药品违法行为处罚到人的规定》对直接负责的主管人员和其他直接责任人员进行了界定）。关于双罚制，除刑法与行政罚双罚、行政处分与处罚双罚以及单位个人双罚外，实践中还有行民交叉的双罚制，例如证照出借、挂靠、雇佣、转让等情形，单位登记的形式与实质法律关系并不一致，如何认定违法行为人，做法不一，形式主义强调效率和管控便利，以显名主义为原则进行处罚，不考虑内部民事关系；实质主义则强调公平正义，尊重私法自治，要求进行深入调查，以实际违法行为人为处罚对象；有的则采折衷主义，一般情况下以外显行为人为处罚对象，但在相对人可以证明形式与实质不符时，应按实质法律关系处理。㉖建议扩充草案第15条内容，明确双罚原则及限制，以生态环境、食品药品、公共安全为重点规范对象。另外该条在“严格的行政处罚”的表述上，似与处罚法定原则不符，宜再加斟酌。