探讨｜“违法建筑”之违的什么“法”

一、关于“违章建筑”“违法建筑”“违建”

目前的实践中这三个词语是混用的，这三者更类似于一种社会学词汇，倒不似一个周密严谨的法律词汇。本文不做考据研究，简而言之，在“违法建筑”之前，同义词为“违章建筑”且官方表述也为“违章建筑”（可检索1980年代国务院规范性文件）。

分水岭在1990年，时《城市规划法》出台，“章”变成了“法”，就此，“违法建筑”成为通用的说法，语言的传播存在一定变更与沿革，至今仍有“违章建筑”零星说法见诸于媒体。

后因城市综合执法如火如荼，“违法建筑”的表达过于繁琐，为干脆、利落，体制内的表达更习惯于“违建”这样更简洁的表述。

虽然叫法有一些差异，但这三个命名均指向同一个法律规范体系或者是同一个行政管理领域——城乡规划，在今天绝大多数场合，又特别是针对城市的规划管理。

结合现行《城乡规划法》的有关规定，通说认为，“违法建筑”是指未经规划土地主管部门批准，未领取规划许可证或临时建设工程规划许可证，擅自建筑的建筑物和构筑物。

那么问题来了，违法建筑仅仅是指违反《城乡规划法》未获得规划许可的建筑物么？

二、“违法建筑”违的“法”不局限于“规划法”

个人认为，实践中的“违法建筑”是不可回避的深刻问题，其中不仅是简单的“未取得规划许可”这一项事由，从大方向上说，它可能是违反了公法上的法律规范、还有可能是违反了私法上的法律规范，还有可能是公私法律规范兼而有之的情形。

单就行政管理规范而言，它可能是违反了规划管理规定，也有可能是违反了建筑工程施工管理规定，还有可能是违反了环保、消防等其他行政管理规定。实践中，我们动辄谈谈论的建筑物“违法”，从内涵到外延，其实是不周严的。

情形一：有“建设工程规划许可证”并符合所有规划。将“违法建筑”的违法情形局限于未取得建筑工程规划许可，实际可能取得建筑工程规划许可，依然违反《土地管理法》中所称的土地利用总体规划。

不仅如此，规划的编制种类本身也极其复杂，城市总体规划、控制性详细规划等分类，也不为非专业出身者所掌握，但若获得建设工程规划许可，理应符合控制性详细规划以及土地利用总体规划，但若审核不严持证而违反其中任意一种规划，按照《土地管理法》等相关法律进行查处，该建筑物仍然是“违法建筑”。

情形二：有“建设工程规划许可证”可能仍然侵犯邻人相邻权。在公法上获得了“规划许可证”进行建筑施工的业主，新建建筑部分仍然可能妨碍邻人通行、采光、供水、取暖等相邻权，并非因公法上获得规划许可而免除民事责任，有关权利人是以仍然可向司法机关按照民事途径获得救济，要求建筑物的所有权人承担排除妨碍、恢复原状等物权责任，那么，该建筑物的结局依然是以拆除为主，此乃私法上的“违法建筑”。

情形三：有“建设工程规划许可证”，但不具备《建筑法》上所要求的施工许可证的，也是“违法建筑物”。在《建筑法》上对建筑物本身的施工资质仍以行政许可为准入方式，此外还对建筑物本身的工程结构、建筑质量作出竣工验收等规定。未获得施工许可及竣工验收的，主管机关仍然可以责令其停工，这又是另外一种“违法建筑”了。

情形四：有“建设工程规划许可证”，但未获得消防备案或验收许可的，可能也是违法建筑物。在《消防法》上对建筑物尤其是公共场所和设施的消防安全根据建筑物不同的消防等级贯以备案或者许可，未获得上述证件的，也不属于“合法建筑物”。

情形五：有“建设工程工程规划许可证”，因各种原因不办理、或者不能办理房屋登记或者不动产登记的，亦属于“违法建筑物”。根据《不动产登记条例》的有关要求，办理不动产产权的初始登记，需要提供的材料包括了刚才分析的规划、建工、消防、建安等必备手续，因为其中部分材料缺失或者其他不能办理登记的情形而不能取得不动产产权登记的，显然属于公私法融合型的“违法建筑物”。

此外，还有农村“小产权房”问题的存在以及诸如附着在海域、滩涂、水域、矿山、钻井平台上的建筑物，还有人工岛、风景区临时性度假建筑等等各色各样的建筑物，这些特殊类型的建筑物大量存在，可能涉及的不仅仅是传统公法和私法规范问题。